사례 : 갑은 2005. 4. 6. 공인중개사 병을 통하여 을 소유의 강남구 대치동 A아파트 38평형을 7억원에 구입하되, 은행에 대출 담보로 근저당권설정된 3억원을 중도금으로 상환하여 말소하는 조건으로 계약당일 날 계약금으로 7천만원을 을에게 지급하고 2005. 4. 20. 중도금으로 3억원을 을에게 지급하고, 잔금은 2005. 5. 6.에 3억 3천만원을 지급하고 을로부터 등기권리증 등 서류를 잔금지급기일에 넘겨받기로 했다.
변수 : 위 사례에서 갑과 을이 애초의 약정대로 모든 약속을 정해진 기일 내에 이행을 하면 아무 문제가 없을 것이다. 그런데 만일
① 갑은 중도금을 정해진 기일에 지급하고 잔금기일에 잔금을 준비하였는데 을이 잔금기일에 등기이전에 필요한 등기권리증 등 서류를 가져오지 않으면 어떻게 해야 하는가?
② 만일 갑이 근저당권말소용으로 지급한 중도금을 을이 은행에 변제하지 않아 근저당권말소가 되지 않는 경우에는 어떻게 해야 하는가?
③ 알고 보니, A아파트에 설정된 근저당권은 포괄근저당으로서 을이 은행에 다른 거래가 있는 경우에 해당되어 담보대출금 3억원을 전부 상환하였는데도 은행이 근저당권설정등기를 말소해주지 않는 경우는 어떻게 하는가?
④ 갑이 계약금을 지불한 이후나 중도금을 지불한 이후 잔금기일 전에 을이 A아파트를 제3자에게 더 높은 가격을 제시한다는 이유로 이중매매를 하는 경우는 어떻게 하는가?
⑤ 갑이 잔금을 은행으로부터 담보대출을 받아 지급하겠다며 을에게 등기이전서류를 먼저 달라고 요구할 경우에 어떻게 해야 하는가? ⑥ 갑이 잔금을 지급한 이후 등기이전을 완료하기까지 1~2일 사이에 A아파트에 을의 채권자의 가압류가 들어온 경우는 어떻게 하는가?
검토 : 부동산거래에 있어서 계약체결 이후 당사자가 계약상의 의무사항을 제대로 이행하지 않을 경우, 현재로서는 계약을 해제하고 상대방에게 손해배상을 청구하는 방법 이외에는 특별한 방법이 없으며, 계약불이행에 대해서는 부동산중개업자에게 책임을 물을 수도 없는 것이 현실이다.
이와 같이 계약체결 이후 계약의 이행을 보장하기 위한 제도로서 미국 등에서는 관행으로 널리 사용되고 있는 것이 바로 ‘에스크로우’ 제도이다.
이러한 에스크로우 제도를 은행이 최근 전자상거래분야에 도입하여 수수료로 년간 수백억원의 수입을 올리고 있으며, 공인중개사협회와 은행 등이 연합하여 에스크로우 모델을 개발하고, 정부에서는 부동산중개업법시행령을 개정하여 공인중개사로 하여금 은행과 제휴하여 에스크로우 업무를 독점적으로 수행할 수 있도록 하려고 하고 있으며, 이미 변호사들 중에는 개별적으로 몇 년 전부터 대형 부동산매매를 위한 에스크로우 업무를 진행하고 있기도 하다.
? 에스크로우의 정의
에스크로우(ESCROW)란 거래의 당사자 사이에서 서로 이행되어야 할 채무가 적정하고 공정하게 이행될 수 있도록 제3자가 중간에서 계약이 완전히 이행될 때까지 쌍방으로부터 잠정적으로 채무이행을 받아 서로 교환하여 주는 제도라고 할 수 있으며, 각종 물품거래, 용역 및 서비스계약 등 동시이행토록 되어 있는 모든 유형의 계약에 활용될 수 있는 제도이며 특히 부동산거래에 많이 이용되고 있다.
예컨대 부동산 거래의 경우에 있어서는 매도인으로서는 등기이전에 필요한 서류를 매수인에게 주어야 하고, 매수인은 매매대금을 매도인에게 건네주어야 하는데 이 때 제3자(에스크로우 대리인)가 등기서류와 매매대금을 모두 받아 계약 내용에 따라 매수인 앞으로는 등기이전을 해 주고, 매도인에게는 대금을 건네주는 것이다.
★ 에스크로우 제도의 효용
* 동시이행의 효과 보장
: 위 사례에서 매수인 갑은 잔금을 지급하였는데 매도인 을이 등기이전을 동시에 해주지 않는다거나, 반대로 매도인 을은 등기이전서류를 준비하여 잔금기일에 나타났는데, 매수인 갑이 잔금을 준비해오지 않고 등기 이후 담보 대출을 받아 잔금을 치르겠다고 나오는 경우에 에스크로우 제도를 이용하면 계약체결 당시부터 등기이전서류 및 매매대금 중 일부를 에스크로우 대리인이 보관하고 있다가 매수인이 잔금기일 이전에 매매대금 잔금을 에스크로우 대리인에게 예치한 것을 확인하고 에스크로우 대리인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 다음 매수인이 예치한 대금에서 부동산중개수수료 지급, 각종 공과금 정산, 은행대출금 승계 등의 절차를 완료한 후 매도인에게 약정 매매대금을 지급하므로 매수인이나, 매도인, 부동산중개인, 은행 등 부동산매매계약의 이해당사자들 모두가 에스크로우 대리인의 적절하고 공평, 투명한 계약이행보장업무를 통해 계약이 동시이행의무가 있는 당사자의 일방적인 약정의무불이행으로 인해 파기되는 위험을 막고 계약의 이행을 완전히 보장할 수 있게 되는 장점이 있다.
* 각종 부동산 사기의 예방 및 안전한 계약이행 보장
: 매도인과 매수인 등의 매매당사자들이 합법적으로 매매가 종결될 때까지 매매대금 등 금전을 직접 거래하지 않고 등기이전에 필요한 매도인의 서류를 에스크로우 대리인이 보관하기 때문에 매도인이 계약이후 제3자에게 이중매매를 하거나 잔금을 받고 제3자와 공모하여 가압류를 들어오게 한다거나 하는 사태를 예방할 수 있다.
* 세원의 누수 방지
: 부동산 거래의 투명성으로 정부의 입장에서는 취득세, 등록세, 양도소득세 등의 징수 가능한 세원의 누수를 방지할 수 있다.
* 부동산권리의 확실한 보장
: 위 사례에서 매도인 을의 전전 소유자들의 소유권에 하자가 있을 경우 우리나라는 부동산등기에 공신력이 없기 때문에 현 소유자가 선의의 취득자라고 하더라도 그 소유권을 보장받지 못하는 경우가 있다. 이럴 경우를 대비해서 권원보장보험제도를 이용하면 매수인 갑은 대상 부동산 권리의 하자에 대한 확실한 보장을 받을 수 있다. 권원보장보험제도란 에스크로우 제도에 있어서 거래 대상 부동산의 소유권에 대한 하자의 담보로 가입하는 보험을 말하며 미국의 에스크로우 제도에 있어서는 일반적으로 가입해야 할 필요사항이다.
* 국내에서의 에스크로우 제도 시행에 있어서의 문제점
*새로운 비용의 추가부담 : 부동산중개수수료 이외에 에스크로우 대리인에게 지급해야 할 수수료로 전체 매매대금의 0.1%~0.3%가 추가로 요구되며, 권원보장보험료도 추가 지급이 필요한 바, 이의 부담에 따른 사회적 공감대 형성이 전제되어야 한다.
* 거래당사자의 저항 문제
: 정부에서는 최근 부동산중개업법시행령 개정을 통해 에스크로우 제도를 공식적으로 도입하려고 하고 있으나, 에스크로우 제도를 정부가 감독, 관리하게 되면 자동적으로 실제 매매대금이 노출되므로 아직까지 부동산거래에 있어서 세금 절감을 위해 이중매매계약서를 작성하는 관행에 익숙한 거래 당사자 및 부동산중개업자들의 저항에 직면할 우려가 있다. 하지만 부동산실거래신고제가 이미 시행되거나 시행될 예정에 있고 이중매매계약서 작성으로 인한 세금 절감은 사실상 조세법위반으로 위법한 행위라는 점, 그리고 모든 거래의 투명성, 전산화 등은 시대적 흐름으로서 사실상 에스크로우 제도의 도입의 사회적 기반은 이미 상당히 구축되고 있다고 볼 수 있다.
* 에스크로우 제도의 법제화 문제
: 정부는 부동산중개업법시행령 개정을 통해 ‘에스크로우’ 업무를 중개업자가 취급할 수 있도록 하고, 그에 따른 대가를 중개수수료와는 별도로 수령할 수 있도록 하면서, 매수인으로부터 받은 예치금을 부동산중개협회가 운영하는 공제사업자에게까지 허용하려고 하고 있는데, 위에서 살펴본 바와 같이 계약이행 및 매도물건에 대한 권리분석 등 고도의 법적 판단과 당사자들로부터의 공적 신뢰를 필요로 하는 ‘에스크로우’ 업무를 비법률전문가에게 사실상 독점적으로 부여하고, 매수인이 예치한 예치금을 은행 등 확실히 신뢰할 수 있는 금융기관이 아닌 부동산중개협회 운영의 공제사업자에게 허용하는 부분 등은 자칫 부동산 거래 질서의 혼란 및 에스크로우 제도의 신뢰 상실을 가져올 수 있다고 할 것이므로, 차라리 부동산 거래 안전 보장을 위한 별도의 ‘에스크로우기본법(또는 부동산거래계약이행보장법)’을 제정하여 부동산중개업자, 은행, 부동산신탁회사, 변호사 등이 모두 참여하여 각자의 역할 분배를 통해 부동산거래의 안전 및 에스크로우 제도의 정착을 도모할 수 있도록 해결하는 것이 타당할 것으로 본다.
☆ 위 사례 변수의 검토
위 사례 변수 중 ③처럼
포괄근저당의 법적 의미를 제대로 이해하지 못하여 매도인 을이 본의 아니게 매수인 갑에게 피해를 끼치는 경우가 있는데, 에스크로우 제도를 이용하면 에스크로우 대리인이 계약체결 후 1주일 정도의 기간 안에 정확한 물건의 내역, 물건에 대한 재산권이나 이해관계, 권리의 하자 및 재산상, 세제상의 부담 등을 각종 공공 서류를 통해 ‘권원조사’를 하게 되므로 이러한 문제점을 발견하여 매수인, 매도인 양측에 중도금 지급기일 전에 미리 통보하게 하여 계약내용을 재조정하거나 계약을 취소하게 하여 피해를 최소화하게 할 수 있으며,
변수 ⑥와 같은 문제점은 에스크로우 대리인이 별도의 부동산신탁회사에 거래 대상 부동산을 신탁등기 해놓는 방식으로 위험을 회피할 수 있으며,
나머지 변수들은 에스크로우 대리인이 등기이전서류 및 매매대금 예치금을 공정하게 보관하여 그 이행이 동시에 이루어지도록 보장을 하므로 에스크로우 제도에 의하여 모두 회피할 수 있는 위험이 되는 것이다.
결론적으로 에스크로우 제도는 거래 당사자에게 약간의 비용을 추가하여 계약이행과정에서 발생할 수 있는 법률상, 사실상의 문제점들을 제3자의 신뢰할 수 있는 공적 기관을 통해 사전에 예방하여 궁극적으로 거래 당사자 및 이해관계자들의 권리를 최대한 신속, 안전, 정확하게 보장해 줄 수 있게 할수 있고, 사회적으로도 거래의 투명성 및 세원의 누수 방지 등의 효과 등 나름대로의 장점이 있으므로 하루 빨리 법제화하여 무분별한 에스크로우 업체 난립으로 인한 거래당사자들의 피해를 막아야 할 것이다.